Arbitrariedad, discrecionalidad y oportunidad

La palabra arbitrariedad describe un acto contra la justicia o la razón, dictado por el capricho. La discrecionalidad, por el contrario, supone la realización de un acto libre y prudentemente, significando más concretamente la potestad gubernativa en las funciones de su competencia que no están regladas. Desde esta doble perspectiva ha de abordarse tanto la legitimidad como la legalidad de la concesión de esos indultos, siendo conveniente que la decisión bascule hacia el puro arbitrio o hacia un lado u otro en prudente contemplación del tercero de los términos apuntados, esto es, la oportunidad de tales medidas, sin que deba obviarse que el indulto supone un perdón, distinto a la amnistía, que genera el olvido. El primero disculpa las penas o sanciones y la segunda borra del mapa los delitos.

Por muy disparatada que para amplios sectores de la población parezca la medida tan cuestionada, nunca podría tildarse de caprichosa si se incardina por el Gobierno en la vigente legalidad y se razona escrupulosamente. Y es en esa explicación a la ciudadanía en la que sin lugar a dudas se acudirá a argumentos de índole política, pues esos presos están cumpliendo condena por delitos tipificados en el Código Penal, aunque es notorio que delinquieron en defensa de sus ideas. Pero es que las ideas no son punibles, pero las conductas sí.

Pero debe destacarse que el examen del fenómeno estudiado no debe incardinarse en la discrecionalidad penal, referida al ámbito de aplicación de las penas y, por ende, al cometido de los Tribunales de Justicia, sino en la discrecionalidad administrativa, pues es el Ejecutivo el que ha de tomar la decisión, la que se produce como un acto precisamente gubernativo.

El magistrado Ortega Martín encuadra ese tipo de discrecionalidad en los siguientes parámetros: Estado de Derecho, Poder Ejecutivo, Principio de Legalidad y Potestad no reglada.

Pues bien, indudablemente España es hoy un estado de derecho, correspondiendo al Gobierno la dirección de la política interior (art. 97 de la Constitución), debiéndose someter sus decisiones a la legalidad, como consecuencia de ese ajuste a Derecho del sistema. Finalmente, la potestad sobre los indultos está reglada en cuanto al procedimiento, pero no en cuanto a cuando se conceden y cuando no. Ese es el núcleo del problema.

La Ley del Indulto, publicada por la Gaceta de Madrid el 24 de junio de 1870, es ciertamente obsoleta, pero está vigente al no haber sido derogada nunca. Su art. 1º establece que los reos de toda clase podrán ser indultados, con arreglo a las disposiciones de la propia ley, de toda o parte de la pena en que por aquellos hubiesen incurrido. El indulto puede ser, por tanto, total o parcial. Y, muy significativamente, el art. 16 dispone que podrán, además, imponerse al penado en la concesión de la gracia las demás condiciones que la justicia, la equidad o la utilidad pública aconsejen. Por su parte, el art. 21 expresa que podrá el Gobierno mandar formar el oportuno expediente para la concesión de indultos que no hubiesen sido solicitados por los particulares ni propuestos por los Tribunales de Justicia. Debe recordarse también que el art. 62 i) de la Carta Magna indica que corresponde al rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales.

Así las cosas, ha de reconocerse que la medida, si se adopta, es legítima, por auspiciarla el Ejecutivo emanado de las Cortes, y es legal, por no desviarse de las normas antes extractadas. Ahora bien, ¿es oportuna la concesión de esa gracia? La clave ha de extraerse del art. 25 de la ley comentada, donde se exige que se informe por el Tribunal sentenciador, entre otros extremos y «especialmente» las pruebas o indicios del arrepentimiento que se hubiesen observado. Eso es lo que ha llevado a cabo el TS, concluyendo que no hay arrepentimiento de tipo alguno.

El tema queda así aclarado jurídicamente, más puede valorarse desde el ángulo político. Es muy difícil asumir la concesión de esos indultos en los parámetros sociales que los circundan, pues es sabido que el Gobierno cuenta con apoyo parlamentario del grupo político cuyos componentes están presos, y también es notorio que estas personas han llegado a manifestar públicamente que ni han pedido la gracia ni darán las gracias si se les otorga. La postura no es de chantaje, sino de 'chuleo'. Pero es que, además, en todo el 'procés' y en su derivación penológica gravita algo muy esencial para España y para los españoles, esto es, la salvaguarda de su integridad y su soporte constitucional.

Por ello, respetando siempre la opinión contraria, me alineo con la opinión de quienes se oponen a la medida comentada, tanto dentro como fuera de los partidos que sustentan el Gobierno. Considero absolutamente inoportuno conceder una gracia a quienes ni la valoran ni la agradecen.