Belén Andreu: «Quien se lanza a un proceso de gestación subrogada debe saber que lo hace por su cuenta y riesgo»

Experta en el complicado engranaje legal que rodea la gestación subrogada, la profesora de Derecho Civil y coordinadora de Investigación del Centro de Estudios en Bioderecho, Ética y Salud de la Universidad de Murcia (UMU), Belén Andreu, despeja incertidumbres sobre la polémica práctica, que exalta un debate influido por la ética, las creencias, la ley, el derecho internacional y la salud.

-La situación es complicada. El procedimiento que se ha venido haciendo hasta ahora, cuando sí se permitía la inscripción de los menores, tampoco estaba escrito en ningún sitio. La práctica es muy confusa; para empezar, es un proceso prohibido en España, y ha recibido distintas respuestas dependiendo del órgano al que ha llegado. El Supremo en 2014 dijo en una sentencia que se trata de una práctica prohibida en España, y si la haces en el extranjero no puedes inscribir directamente al menor como hijo en el registro civil consular. Pero se hace, porque la Dirección General de los Registros y del Notariado tiene otra postura, y dictó esa instrucción de 2010 que dice que si tienes una resolución judicial que declara que el niño es hijo de los padres comitentes sí puede inscribirse. Eso te permitía inscribir a un menor nacido en Estados Unidos, donde sí hay resolución judicial y garantías para ver que la gestante ha prestado consentimiento libre ante un tribunal. Pero muchos españoles están yendo a otros países donde el procedimiento no da lugar a una resolución judicial, como Ucrania. Hay un contrato, pero no hay un juez que declare que ese menor nacido por gestación subrogada es hijo de los padres comitentes, luego para ellos no servían esas reglas.

-En la práctica, el padre comitente reclamaba que es el padre biológico y lo demostraba con una prueba de ADN, ya que la madre es siempre la que da a luz según nuestra ley. Así, el padre podía inscribir al hijo como suyo. Después, ya en España, su pareja iniciaba el proceso de adopción, porque oficialmente seguía constando la madre ucraniana. Esa era la práctica, pero en realidad no estaba amparada ni por el Supremo ni por la instrucción.

-En esas nos encontrábamos cuando se ha paralizado la nueva instrucción. Ahora la situación vuelve a ser la que era, de confusión. Quien se lanza a hacer un contrato de este tipo en el extranjero, realmente no tiene ninguna garantía, entre otras cosas, porque la práctica está prohibida en España. Lo hacen a su cuenta y riesgo. Con el niño aquí, se le reconocen unos derechos, pero está prohibido en España, donde la situación está como está: con contradicciones. No tienes garantías de que puedas traerlo. La fuerza de los hechos hace que de una manera u otra, por la paternidad biológica del padre, lo termines haciendo. Pero la gente tiene que saber que puedes pasar por un rosario de penalidades. Sabiendo que los tribunales no te lo van a admitir, que la teoría dice una cosa, la práctica otra, y que puede cambiar mañana. Al final, al ciudadano medio le llegan los casos mediáticos que lo han hecho y han inscrito a sus niños. Aunque se diga que es ilegal, el ciudadano ve que hay gente que lo hace y se arriesga. Supongo que hay intermediarios que no cuentan toda la información.

-Siempre habrá países que lo admitan, y en el momento en que tienes algo prohibido que puedes hacer en el extranjero, se provocan esas situaciones, que no favorecen ni a la madre gestante ni a quienes se lanzan a hacer el contrato.

-En realidad no están permitidos. Actúan al margen de la ley; si estás asentado en España, no puedes gestionar ese tipo de contratos que son ilegales en España. De hecho, el dictamen del Comité de Bioética de España, una de las recomendaciones que ponía muy claras era que se actúe contra los intermediarios. Decía que no puede ser que estén actuando en nuestro territorio como intermediarios de una actividad que está prohibida.

- La ley no lo sanciona, dice que el contrato es nulo, pero no establece que quienes lo hagan tengan una sanción. Pero claro, el contrato es nulo, pero tienes un hijo que ha nacido. Se ha generado un efecto que es un nuevo ser humano, un niño, a quien no puedes hacer desaparecer. Surge un conflicto que tienes que solucionar. Al final se recurre al interés superior del menor. Las sentencias terminan remarcando que si hay un vínculo biológico del menor hay que reconocerlo. Porque un menor tiene derecho a su identidad, un derecho básico que no se le puede negar. En estos casos siempre es el padre.

-Una de las cosas que dijo el Supremo en su sentencia, que no fue unánime y tuvo votos particulares, es que la práctica supone una mercantilización y cosificación de la mujer y del niño. También lo dijo el Comité de Bioética en España, que emitió un dictamen sobre la materia, tampoco por unanimidad, que vino a decir que suponía mercantilización de la mujer y cosificación del niño. Otros miembros del Supremo defienden que no se puede menospreciar la capacidad de la mujer para consentir libremente.

-La proposición no va a salir, entre otras cosas porque se van a disolver las Cortes en semanas y decaen todas las proposiciones que estén en trámite y no se hayan aprobado. En cualquier caso, tenía muchas dificultades para salir porque el Gobierno actual se ha mostrado en contra de esa práctica. La propuesta de Ciudadanos es comparable a la que se aprobó en Portugal, que modificaba la ley de reproducción asistida para admitir la gestación subrogada altruista. Siempre está el riesgo de que no sea realmente altruista porque la compensación prevista sea lo suficientemente alta para 'animar a', igual que se dice que ocurre con la donación de óvulos. En cualquier caso, la gestación subrogada altruista no daría nunca solución a toda la demanda que hay. Es muy complicado encontrar a tantas mujeres que de forma altruista pasen por un embarazo.

-El Tribunal Constitucional portugués ha declarado inconstitucionales algunos aspectos de la ley, que ahora está en suspenso. Hasta que no se solucione se han paralizado los procedimientos. Los aspectos que están en cuestión son varios, pero uno importante es que una vez se ha hecho el contrato, la mujer no se puede arrepentir, y el Constitucional dice que para garantizar la libertad de la mujer, hay que permitirle que se arrepienta hasta el momento mismo del parto, y entonces es cuando presta el consentimiento. Y eso no está contemplado en la propuesta de Ciudadanos ni en la ley portuguesa. Otro tema peliagudo son los cláusulas que se ponen en el contrato. Por ejemplo, qué pasa si la mujer gestante quiere abortar. ¿Quién lo decide, ella, lo pueden imponer los comitentes? ¿Qué pasa si tenemos un feto con malformaciones? Todo eso no estaba claro en la ley. Son cuestiones peliagudas en las que ha puesto el dedo en la llaga el Constitucional portugués para decir que la ley hay que mejorarla para garantizar la libertades y garantías de la mujer en este contrato tan particular. Para los españoles, a todos los efectos, sería una gestación hecha en un país de la UE, con un contrato ante notario. Habría más problemas para denegar ese reconocimiento a nivel interno en países de la UE.

-Los que he podido conocer son de mujeres que no pueden gestar y cuentan con una hermana, amiga íntima, alguien muy cercano, que con el material genético de los que quieren ser padres, se presta a hacer el favor a la madre. Una de las cautelas que marca la ley es que la madre sea solo gestante, que el óvulo no sea suyo.

-Es una realidad, sí, pero la oposición es muy dura por las dudas éticas y jurídicas que plantea. Al final lo que ocurre es que la realidad se impone, quieran o no quieran. A día de hoy, las posiciones están muy enconadas, y la posición en contra es muy fuerte. Es complicado, porque la realidad se impone: al final se van, hay un niño y lo que está claro es que si hay un padre biológico el Tribunal Europeo de Derechos Humanos defiende que se tiene que reconocer ese vínculo biológico. Y eso es lo que tenemos, nos guste o no.

-Es lo mismo que una pareja hetero que cada una ha traído hijos de parejas anteriores. Se generan una serie de vínculos. Nuestro ordenamiento prevé el derecho a relacionarse. En España, la pareja podría reclamar el derecho a relacionarse como allegado, pero no hay opción a plantear una custodia compartida si no eres el padre de los otros dos niños.

-Actualmente, tal y como se está haciendo la gestación subrogada, se reconoce al padre que presenta una prueba de ADN. La madre ha quedado claro que es la gestante, así que cuando la pareja española llega a su país, la mujer (u hombre, en el caso de matrimonios homosexuales) inicia el proceso de adopción para que los dos sean los padres. Pero puede ocurrir que en el ínterin, que eso ya ocurre, esa pareja se separe. Y esa persona, el miembro de la pareja que no es padre, sea hombre o mujer, no es nada, y no tiene ningún derecho. Ha ido con su marido -que ahora ya es exmarido- a Ucrania, ha pagado, ha participado en el proceso, ha criado al niño, ha generado un vínculo, y mientras se resuelve o no, ha pasado un año y medio, se han separado.

-Es la misma discusión que puede plantearse cualquier pareja sobre la reproducción asistida o la adopción. Al final, la gente quiere tener sus propios hijos, la biología se impone y el deseo está ahí.

-Apenas hay niños pequeños para adoptar, y al final lo que quieres es criar un niño; las esperas son largas, es muy complicado, los niños suelen tener ya una cierta edad, bebés hay muy pocos. Las adopciones internacionales tienen también su propia problemática, y al final la vía de la adopción tampoco es tan sencilla. Y la realidad es que tú quieres criar a tu hijo, si es posible desde que nace; y si es posible dar a luz también, aunque genéticamente no sea tuyo.

-Habrá casos para todo. Gente que ha acudido a este tipo de contratos en Ucrania o en Estados Unidos te cuentan que han conocido a su gestante, a su familia, que están casadas, que tienen hijos, que han estado en su casa, que han hablado con la familia, que lo tienen claro...

-Un embarazo conlleva muchos riesgos, y, al final, la mujer tiene que ser muy consciente de que un parto y un embarazo no son neutros y tienen riesgos.

-En teoría, en el contrato tiene que establecerse todo eso. La propuesta de Ciudadanos establecía que una vez hecho el contrato te tienes que hacer cargo del menor. El problema puede venir si el menor nace con problemas, y esa fue una de las cuestiones que el Constitucional portugués dijo que la ley no dejaba claro.

-Quienes defienden la gestación subrogada altruista dicen que tú también puedes donar un órgano altruistamente a un familiar en casos excepcionales y con garantías. Los donantes vivos pueden donar a favor de una persona determinada con muchísimas garantías judiciales, sanitarias, de todo tipo, para que el procedimiento tenga todas las garantías desde el punto de vista ético y jurídico..., y a ese modelo es al que miran algunos. Pero por mucho que se regule la gestación subrogada en España, siempre existirá la internacional.

-Propone despenalizarla en el Código Penal y reconocer que la persona, dentro de su autonomía, puede decidir también acerca de su propia muerte. La única restricción actual está en el Código Penal. El principio de autonomía en el ámbito sanitario se viene potenciando hace muchos años. Es una pena porque además de esa proposición hay otra propuesta de ley derechos y garantías de la dignidad de las personas en el proceso final de la vida que se dedica a la muerte digna, y que regula cuestiones importantes y tiene el acuerdo de todos los grupos, que no se aprobará por días. Venía muy bien al personal sanitario porque es muy pedagógica y aclaraba dudas, quitaba miedos.

-Eso ya se hace; de hecho el diagnóstico genético preimplantacional está admitido en nuestro derecho de forma muy amplia; la ley permite que lo solicites, y se admiten muchos tipos de enfermedades, incluida la predisposición a padecer determinados cánceres. El diagnóstico preimplantacional te permite muchas cosas: seleccionar el sexo, pero eso está prohibido por la ley, salvo que sea para evitar una enfermedad grave asociada; hasta características físicas, que por supuesto también está prohibido.

-En teoría, no. Es como si un padre biológico no quiere a su hijo. En teoría no se puede devolver a un niño, y una vez finalizado el proceso de adopción, es hijo tuyo de forma irrevocable. Puedes no hacerte cargo de él, y pedirle a la administración pública que se haga cargo porque, por las razones que sean, tú no puedes. No puedes devolver a un niño adoptado. Puede que alegaran irregularidades en el procedimiento de adopción.