Sobre la sentencia del caso 'Tótem'

Si pensar es «imaginar, considerar, discurrir, reflexionar, examinar con cuidado algo para formar un dictamen», es decir, «establecer relaciones lógicas, racionales, entre cosas, sucesos, intuiciones, y hacer que esas relaciones tengan coherencia y sentido», habrá que darle la razón a un reconocido articulista de nuestra prensa diaria que escribió, bajo el título «La Fiscalía quería salvar la cara», que la operación policial de asalto armado al Ayuntamiento de Totana, la escenografía montada por los medios con el alcalde Martínez Andreo esposado y su reclusión en la cárcel durante 3 meses por lo que ha resultado ser supuestas irregularidades administrativas y los cinco años de dilación hasta la sentencia, añaden hoy al escándalo de la corrupción el de una actuación del estamento fiscal que sólo puede ser calificada de desmesurada y que legítimamente podemos valorar como cargada de tintes políticos. Que, por cierto, no ha sido rebatida que yo sepa.

Pero si la reflexión se extiende a lo jurídico, tal falta de mesura y tal carga política podría terminar en el Juzgado, pues se falta a la verdad cuando se dice en prensa, por la Fiscalía, que es importante que la sociedad sepa que la clave del acuerdo está en la reforma del Código Penal, que entró en vigor el 2010. Y se falta a la verdad porque el fiscal y el acusado principal han utilizado el mismo Código, el de 1995. La clave, por lo tanto, debe hallarse en un lugar distinto que, hasta que sea objeto de tesis universitaria, permite hacer la siguiente cábala.

Cabe observar, en principio, que lo que ha cambiado ha sido la calidad y cantidad de uno de los delitos (el de cohecho pasivo propio), pues el fiscal, que antes -el 4 de marzo de 2011- consideraba delitos los 4 actos constitutivos de tal cohecho ejecutados a cambio de la dádiva, ex artículo 419 CP95, (esto es, ocho delitos, aunque inexplicablemente acusara de seis solo), considera el 2 de marzo de 2012 que esos cuatro actos ya no son delitos sino meramente 'actos injustos' ex artículo 420 CP95, con la consiguiente rebaja de la pena y la desaparición de las dos prevaricaciones. Pero, aún más, cambia también la cantidad, pues ahora ya no son cuatro delitos sino uno solo, continuado. Dicho de otro modo, con el 419 CP95, tanto si el fiscal ofreciera 4 delitos como si ofreciera uno continuado, no era posible llegar a donde se ha llegado con el 420 CP95. ¿Erró la Fiscalía en marzo de 2011 o ha errado ahora en marzo de 2012? Si es que de error hablamos.

Además, lo que el 4 de marzo de 2011 era para la Fiscalía un delito de fraude (detallado en 10 de los 84 folios de los hechos, entre otras penas con 2 años de prisión), un año después -el 2 de marzo de 2012- es inexistente (o de muy difícil prueba) retirando la acusación por ello. ¿Erró la Fiscalía entonces o ha errado ahora?

Y ¿qué decir del delito continuado de receptación (en su modalidad de blanqueo de capitales procedente del cohecho y fraude), minuciosamente detallado en 20 de esos 84 folios para dirigir la acusación también contra una cooperadora necesaria, pidiendo penas de prisión de 4 años y de 3 años y 6 meses respectivamente para cada uno, que, un año después es también inexistente (o de muy difícil prueba), precisamente en lo que a la parte más investigada afecta -la brasileña-, conllevando la retirada de la acusación por ello de ambos acusados y con menor pena al no ser ya continuado. ¿Erró la Fiscalía entonces o ha errado ahora?

Y, aún más, lo que el 4 de marzo de 2011 era para la Fiscalía un delito continuado de falsedad en documento oficial pidiendo 4 años y 6 meses de prisión, el 2 de marzo de 2012 dejó de ser continuado, igual que el delito continuado de infidelidad en la custodia de documentos, que también en esa fecha dejó de ser continuado, pese a no darse aparentemente ese 'un único designio dirigido a un solo objetivo' que exige la jurisprudencia. ¿Erró la Fiscalía entonces o ha errado ahora?

Y, por fin, lo que el 4 de marzo de 2011 era para la Fiscalía un delito continuado de malversación de 4.292,25 euros del artículo 432.1º CP, por llamadas telefónicas acreditadas en la facturación, pidiendo 3 años y 6 meses de prisión, un año más tarde se reduce a 2.945,24 euros, aplicando el 432.3º CP con la consiguiente rebaja de la pena. ¿Erró la Fiscalía entonces o ha errado ahora?

Si lo dicho es difícilmente digerible a poco que se sepa de Derecho, es verdaderamente un hecho histórico, en propias palabras de la Fiscalía en prensa, que, para obtener la 'conformidad' (que no la confesión) de los acusados, ésta haya ofrecido -además de lo ya expuesto- la aplicación de la atenuante análoga -por extemporánea- a la de confesión, con el carácter de muy cualificada, obligándose así a rebajar todas las penas un grado.

Estos son los datos que la sentencia asume por completo, tras citar la Memoria de la Fiscalía de 1883 sobre la conformidad en la Ley de Enjuiciamiento, con una afirmación, a mi juicio insostenible, que es del tenor literal siguiente: «En el supuesto enjuiciado &hellip el Ministerio Fiscal, custodio de la legalidad, calificó acertadamente los hechos y pidió pena que legalmente corresponde al apreciar el delito continuado y la concurrencia de una atenuante modificativa de la responsabilidad». Y, aún añade, que «todos estos requisitos de inexcusable observancia, se han cumplido exquisita y escrupulosamente en el presente caso por los acusados, el Ministerio Fiscal y la acusación particular». Obviamente, nada cabe achacar a los acusados (ni a sus defensores, que con su encomiable labor obtuvieron tal oferta), pero sí (?) a la Fiscalía que la hizo. Esa cita de la Memoria que hace la sentencia obliga a recordar ahora lo que (casualmente también un año antes, el 14 de septiembre de 1882) decía, sin tapujos, hablando de los límites al sistema acusatorio, la aludida Ley de Enjuiciamiento en su Exposición de Motivos (hoy vigente) sobre el papel del Fiscal en el proceso: «Y teniendo el Tribunal la obligación de condenar o absolver libremente, sin reserva alguna y sin que le sea lícito abrir un nuevo procedimiento sobre el mismo hecho ya juzgado, es violento torturar la conciencia de los Magistrados que le forman&hellip tan sólo porque el Ministerio público no ha sabido o no ha querido calificar el delito con arreglo a su naturaleza y a las prescripciones del Código Penal». De todas suertes, es innegable que, llevados a tal exageración, el sistema acusatorio y la pasividad de los Tribunales, éstos abdican en el Fiscal, en cuyas manos queda toda entera la justicia. De su buena o mala fe, que no sólo de su pericia, dependería exclusivamente en lo futuro la suerte de los acusados.

Que el Fiscal no calificó acertadamente los hechos ni solicitó la pena legal correspondiente (contra lo que afirma la sentencia) parece evidente, ya fuera en marzo de 2011 o en marzo de 2012, pues así aflora con sólo tener en cuenta que, por ejemplo en el cohecho -exactamente con los mismos hechos-, la oferta de la Fiscalía no se basaba en un cambio o elección de Código (CP 1995 ó CP2010) sino en un cambio de delito (del 419 CP95 al 420 CP95) y en la retirada de dos prevaricaciones. Mención especial merece el ofrecimiento de la atenuante análoga (por extemporánea) a la de confesión y, sobre todo, su valoración -en todos los delitos- como 'muy cualificada', con la obligación de rebajar todas las penas un grado, pues si bien algunas sentencias aprecian esa analogía -de confesión extemporánea- en casos de terrorismo, de narcotráfico, de asesinato, lo es por sus efectos relevantes para motivar otras condenas o por apostatar de ETA y aún así solo alguna aislada la valora como muy cualificada rebajando la pena un grado. Y si, en mi opinión, sin tenerla como muy cualificada ya se habría aplicado 'con pinzas' en el cohecho, en los demás delitos chirría. ¿Qué efecto relevante o qué eficacia puede tener la conformidad del acusado, Vg., en la malversación si consta acreditado mediante las facturas el indebido cargo al Erario Público de unos miles de euros de llamadas telefónicas al extranjero? Máxime si el ofrecimiento es de una cantidad inferior a la acreditada que supone la rebaja sustancial de pena. Y lo mismo respecto no sólo del delito de blanqueo y del de falsedad sino también, quizás, del de infidelidad en la custodia de documentos, también acreditados, y ofrecidos todos como no continuados con inferior pena. Sólo puede explicarse esto si la prueba existente se considera nula (gracias a la eficaz labor de la Defensa alegando la ineficaz de los investigadores, de la Instructora y de la propia Fiscalía), en cuyo caso el camino a seguir, también a mi modesto juicio, debiera haber sido otro. Pero hubo prematuras condecoraciones. Flaco favor se ha hecho a sí misma la Fiscalía que tendrá que asumir sus propios actos y admitir en futuros casos la concurrencia de esa confesión análoga (simple conformidad del acusado) como muy cualificada y con la rebaja de la pena un grado, pues caso contrario su proceder aquí deberá tildarse al menos de arbitrario.

Pero es que, aún, varias de las penas 'conformadas' e impuestas en sentencia tampoco, a mi juicio, son las que el Código Penal prescribe, por lo que se debieron ofrecer erróneamente (?). Por ejemplo, en el delito continuado de cohecho parece haber dos errores gruesos, uno, respecto de la multa de 8 millones de euros (que de haberse realizado correctamente el cómputo debió haber alcanzado casi los 16 millones de euros) y, otro, en cuanto a la Inhabilitación especial para empleo o cargo público (que se repite en el de falsedad y en el de infidelidad en la custodia de documentos), pues al no especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae (como exige el artículo 42 del Código) no podrá ejecutarse ni cumplirse resultando inane. Y ello, además, conlleva que la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena que (aún no solicitada por la Fiscalía ni impuesta en la sentencia) la inhabilitación produce, no impida al 'condenado conformado', por ejemplo, ¡volver a ser elegido alcalde!

Tampoco en el delito de malversación continuado parece que se haya rebajado bien la pena, pues la de inhabilitación especial (2 años) supera la legalmente establecida y (esto es más grave) la pena de prisión (5 meses) se ha rebajado nada menos que en ¡3 grados! creyendo (?) que se estaba rebajando en 1, pues la que corresponde es la de 10 meses y medio.

Retornando a la actuación 'desmesurada' y 'cargada de tintes políticos' dicha, cabe preguntarse si también guarda relación con ella, entre otras, el empecinamiento en obtener a todo trance la doble prisión urgente de un alcalde y de un arquitecto técnico municipal por una permuta, estimada erróneamente (?) por la Fiscalía perjudicial para los ciudadanos en 6 millones de euros y poniendo todo el énfasis en ello para ese doble encierro, mientras que ahora no ha tenido empacho alguno en 'olvidar' casi 8 millones de euros de la multa por un delito 'confesado' o conformado. Esta ha sido la respuesta de la Fiscalía en prensa: La resolución quedó ajustada a lo que llevábamos entre manos. Paradójicamente, también dijo: Ha triunfado la Justicia.

Todo lo dicho, claro está, a salvo de otra opinión mejor fundada en Derecho.