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Nuevos tiempos para las concesiones

En noviembre del pasado año, el Boletín Oficial del Estado publicó la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Sería ignorar la historia reciente no comprender la importancia de un tema tan polémico como el de las contrataciones de obras, de suministros o, especialmente, las concesiones administrativas

Gonzalo Quintero Olivares. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona

Jueves, 22 de marzo 2018, 02:37

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a polémica, la sospecha de arbitrariedad o, incluso, de corrupción en las adjudicaciones de contratos, han estado presente en la vida española. A buen seguro, la culpa no es de leyes más o menos defectuosas sino, por supuesto, del factor humano. Pero las leyes bien hechas pueden hacer difícil la desviación, y eso es lo que se espera de una ley nueva que, a su vez, plasma reglas elaboradas en la UE vinculando a todos los Estados miembros.

La Administración responde ante la ciudadanía y, por eso, ha de ser transparente y justa en el modo de adjudicar y rigurosa en el control del servicio cedido. Exigir toda clase de garantías para evitar la arbitrariedad, el amiguismo y tantos otros males, es de toda lógica. Pero también lo es que la Administración, que en caso de incumplimiento de las condiciones de la concesión puede recuperar la gestión del servicio, haya de respetar los derechos del concesionario, a quien no se le ha hecho un 'regalo gracioso', sino que se ha establecido una relación contractual, por razones de peso, y que garantiza la seguridad jurídica para ambas partes.

La cancelación y recuperación injustificada de una concesión, por pura conveniencia política o populismo, respaldada por una decisión unilateral que la ley permitía bajo la invocación del 'interés público', como se ha podido hacer durante mucho tiempo, sin concretar motivos, ventajas e inconvenientes para todos, comenzando por los ciudadanos, y despreciando el estatuto de los concesionarios, puede parecer muy 'progresista' -con la demagógica condena de cualquier presencia de cooperación entre lo público y lo privado- pero puede ser ilegal. Gracias a la nueva legislación lo será sin lugar a dudas cualquier recuperación arbitraria, y esa será la calificación pertinente para todas aquellas que no se basen en el incumplimiento de las condiciones de la concesión.

«La Administración responde ante la ciudadanía y, por eso, ha de ser justa y transparente»

Si se entra en la ilegalidad podrá abrirse la posible respuesta del derecho administrativo pero también, en determinados casos, del derecho penal. El delito más significativo, que no el único, será el de expropiación ilegal que, aunque lleva muchos años en el Código penal, ha de ser reinterpretado profundamente a la luz de la nueva legislación de contratos y, tal vez, necesitará una reforma.

El derecho penal adecuado a la clase de relaciones que tiene que haber entre Administración y ciudadanos se plasma en diferentes infracciones penales posibles. Cuando se refiere a la relación con aquellos ciudadanos con los que quiere alcanzar acuerdos de cooperación, también crecen las responsabilidades potenciales si se olvidan los deberes de la Administración de servir a los intereses generales, respetando la legalidad y, además, sin arbitrariedad alguna.

La adjudicación irregular de una concesión puede generar responsabilidades, por supuesto, pero también su rescate ilegal. Antes me he referido a la expropiación ilegal, que merece ese calificativo cuando ésta se lleva a cabo incumpliendo los pasos adecuados, recordando que, a partir de ahora, el primero ya no puede ser la simple invocación del interés público. El inicio del proceso de rescate despreciando las condiciones que impone la nueva ley podrá dar lugar a delito.

Pero, si una Administración se obstina en continuar adelante, o peor aún, decidiera prescindir de acuerdos iniciadores de expedientes, tirando por la calle de en medio, notificando directamente la decisión de recuperar, tendremos, además de la nulidad radical de la decisión, un seguro delito de prevaricación, que se sumará a la expropiación ilegal.

Dejo para el final el peor de los supuestos, que sería el de la confiscación directa, en el caso de que una Administración decide expoliar a un concesionario por muy nobles que sean los objetivos teóricos. La calificación penal de una confiscación de esa clase, en el supuesto de que se llevara a cabo, no tiene nada que ver con el delito de expropiación ilegal, pues no es una expropiación, sino algo diferente, y que tiene que ser calificado de otra manera. Por supuesto que se dará un delito de prevaricación, pero el problema no se zanjaría con esa única respuesta que, además, por ser una &ldquovía de hecho&rdquo habría que referirla a la orden de proceder, aunque fuera verbal. La ejecución de esa orden, que obviamente supondría el ejercicio de fuerza sobre el concesionario - pues es difícil suponer que consistiría en invitarle educadamente a que renuncie a la concesión - daría lugar, posiblemente, a un delito de coacciones.

Como decía en el encabezamiento, entramos en nuevos tiempos que exigen una mentalidad diferente sobre las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, que requieren valorar la cooperación público-privada, y que obligan a que ambas partes estén firmemente sujetas a la ley y a las condiciones contractuales.

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